购物中心租赁合同中需注意条款
来源：中商俱乐部
摘要：基于商业地产运作的特殊性，对比其他类型的地产租赁， 商业地产租赁更侧重关注商业地产特有的因素（以大型商业综合体为例），例如开业率、提成租金、租户品牌、装修风格、营业时间等。因此商业地产租赁合同的条款设置常常具有其内在的商业逻辑。商业地产租赁合同律师在起草、审查合同时，除了需考虑法律法规的规定之外，还应了解特定条款的商业背景、原因及目的，方能为客户提供更符合其商业需求的法律服务。本文中，笔者摘选商业地产租赁合同的主要条款，结合实务经验从法律及商业角度对其进行进一步的探讨与解析，希望能对相关从业人员有所裨益。
一、租赁期限条款
（一）条款解析
租赁期限，即租赁合同当事人约定出租人将租赁房屋交付承租人使用、收益，承租人支付租金的期限。租赁期间的计算以租赁房屋从出租人向承租人的转移占有（租赁房屋的交付）为起点，以租赁房屋从出租人向承租人的转移占有（租赁房屋的返还）为终点，两者在日期上一般分别对应“交付日”与“清退日”。《合同法》第二百一十四条规定：
“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。”即，租赁期限最长可约定为二十年。
在商业租赁中，租赁期限一般由“免租期”与“计租期”构成。“免租期”，亦有称为“装修期”，其设置的商业逻辑是承租人在对租赁房屋进行装修的期间，并未实际利用租赁房屋产生收益，因此出租人在该期间免收租金。但“免租期”不一定等于“装修期”，对于租赁期限较长的承租人，出租人也可能在租赁期限的中间年份（例如第2、3年）给予承租人首月的“免租期”优惠，此种情况应在条款中注意予以区分。“计租期”，即承租人实际向出租人缴纳租金的期间，一般设置开始计收租金之日为“计租日”。
《合同法》及相关法律法规中并没有针对“免租期”、“计租期”、“计租日”等概念的规定，“免租期”、“计租期”系根据实务操作设立的商务概念。“免租期”的计算一般以“交付日”为起点，以当事人约定的免租期限届满之日为终点。“计租期”的计算一般以免租期限届满之次日（即“计租日”，往往与“开业日”为同一天，也可能先于“开业日”）为起点，以“清退日”为终点。前述期间、日期的关系详见下图：
（二）注意事项
1．租赁期限与合同期限的区别：租赁期限不等于合同期限。合同期限一般早于租赁期限起算，例如在定制租赁中出租人需要根据承租人的定制改装方案预留较长时间进行定制改装再行交付，使得合同期限的起算远早于租赁期限的起算；而合同期限一般也晚于租赁期限终止，例如租赁物的清理返还、费用的结算、工商登记的注销等后续工作通常约定在清退后的合同期限内完成。
2．“免租期”与租赁期限的关系：虽然法律法规未对“免租期”进行相应界定，但基于租赁房屋实际已经交付的状态，且由于“免租期”内承租人已开始履行租赁合同约定的租赁期限内合同义务，例如需支付相关费用（如实际产生的公共事业费等），因此将“免租期”约定包含在租赁期限内更为妥当。另，租赁期限的提前届满亦会对“免租期”产生影响，如因承租人原因导致合同提前终止，则承租人已经享有的“免租期”需按一定比例承担相应的租金。
3．“免租期”与“开业日”的关系：“开业日”通常在“免租期”之后，并与“计租日”为同一天。但如果承租人提前完成装修提前开业，因承租人已实际使用租赁房屋并产生收益，出租人可约定“免租期”提前结束，并提前开始计租（按较低租金标准，自合同约定的“计租日”起按正常租金标准收取）。
4．明确各期间、日期的定义：由于“免租期”、“计租期”、“计租日”等均为商务创设概念，法律层面没有详尽的规定与解释，在拟定租赁合同时就应当在条款中进行约定，避免该等定义模糊或疑义进而致使租赁期限条款产生争议。其次，在约定各期间、日期的具体时间时，应注意避免冲突，例如“交付日”应设置在“免租期”之前，“免租期”届满之日不应超过“计租日”等。
5．统一“开业日”：在大型商业综合体项目中，出租人为达到“开业日”的聚集效应，通常会确定统一“开业日”，要求各租户在当日统一开业，以营造统一亮相的商业效果。在确定“开业日”后，出租人可根据各租户的经营规模、装修预期时间分别商谈“开业日”前的“免租期”，通过“免租期”来调节“开业日”，达到统一开业的商业目的。此外，为了确保开业率，出租人甚至会对承租人逾期开业约定较高的违约金。
6．开业率与额外免租期的关系：如前所述，出租人通常要求承租人统一开业，或在特定期限内不得擅自停业；相反，承租人有时也会要求出租人承诺开业率达到一定比例。因开业率将决定商业综合体的商业规模、消费者数量等，如大厦整体或整层开业率未达到某个比例，也将影响承租人的营业收入。因此特定承租人，特别是国际连锁品牌，通常会关注开业率的问题。若整体开业率不足，则承租人将要求出租人给予额外免租期。
二、计租面积条款
（一）条款解析
商业地产租赁合同中出租人靠让渡租赁房屋的使用权获得租金收益，通常双方当事人会约定租金单价（通常按租赁房屋面积每月每平方米计算），再乘以计租面积得出每月基本租金。因此，在双方当事人最初洽谈租赁意向之初，“计租面积”往往是双方最先关注的商务条件之一。但同“免租期”一样，“计租面积”仅为商务概念，并非法定概念。双方当事人可就“计租面积“的核算基础进行谈判协商，而不由法律过多介入限制。
实务中，商业地产租赁合同中常采用的计租面积核算基础有“建筑面积”、“使用面积”等。《建筑工程建筑面积计算规范》第2.0.1条将“建筑面积”定义为建筑物(包括墙体)所形成的楼地面面积，并在第3.0.27条①中列举了10项不应计入建筑面积的项目。同时，《房产测量规范》（GB/T17986.1-2000）第3.1.2条将“房屋建筑面积”定义为“房屋外墙（柱）勒脚以上各层的外围水平投影面积，包括阳台、挑廊、地下室、室外楼梯等，且具备有上盖，结构牢固，层高2.20M以上（含2.20M）的永久性建筑。”第3.1.3条将“使用面积”定义为“房屋户内全部可供使用的空间面积，按房屋的内墙面水平投影计算。”可见，各个“面积”的定义纷繁复杂，为避免争议，通常于条款中约定计租面积以测绘报告得出的建筑面积数据为准，并约定可能发生的面积误差和补差，以及相应的补偿赔偿问题。
（二）注意事项
1．定义“计租面积“：“计租面积”的核算基础看似没有相关规定或定义能够清晰界定，但实务中，可以通过约定承租人承租房屋的可独占使用范围同时直接约定相应面积的数值、约定计算依据（例如测绘报告）、约定可能发生的面积误差和补差的处理方式（例如以双方确认的测绘报告为准，不进行计租面积调整；或约定面积仅作预测面积，误差比在±X%之内不做调整，如果超出±X%则当事人以实测面积为准）等方式对计租面积进行一个清晰明确的界定，避免产生争议。
2．租金与物业管理费计收标准：租金与物业管理费的计收基础不一定约定为统一的面积，例如租金的收取按照约定的计租面积，而物业管理费的收取按照建筑面积，也是实务中常见的处理方式。
三、租金条款
（一）条款解析
租金指出租人向承租人收取的转让资产使用权的补偿款。商业地产租赁中出租人向承租人计收租金主要有以下三种模式：
（1）固定租金方式，无论承租人经营状况如何，每个租期承租人均应向出租人缴纳固定数额（一般依据计租面积×租金单价确认）的租金；
（2）提成租金方式（也叫扣点分成），出租人与承租人双方约定分成点数和租赁面积，然后在约定期间按营业额乘以分成点数计收租金的方式；
（3）固定租金结合提成租金的方式（也叫保底分成），保底分成方式是固定租金方式与提成租金方式的结合，是指出租人与承租人双方约定一个固定的保底租金，再约定一个分成租金，按租期计算，以孰高者为准。
出租人在租赁关系中承担的风险三者由小到大依次为固定租金方式、固定租金结合提成租金的方式、提成租金方式。但商业地产租赁需要考虑整个商业综合体的运营与管理，出租人应根据实际情况综合运用租金计收方式进行整体招商，例如前期出于引入大型商户与培育市场的需要，可以约定前期采用提成租金方式，出租人承担一定的经营风险并让利于承租人，约定后期运营稳定后再转换为其他租金计收方式。
（二）注意事项
1．提成租金方式或固定租金结合提成租金方式的计算方式：如果采用提成租金方式或固定租金结合提成租金方式，提成租金部分的计算方式是“营业额×提成比例”，对于营业额就要尽可能详尽地描述清楚，使承租人通过租赁房屋所获得的收入最大化的体现在租金收益的计算基础——营业额之中。
一方面，通过正向约定营业额应当包含利用商铺出售的各种货物的收入，提供服务与咨询的服务费与咨询费；使用商铺而得到的非商业性收入；承租人或其雇员、代理人、被特许人或任何与商铺相关的人员利用商铺从事交易获得的收入；其他与该商铺相关的收入。另一方面，也可以通过反向的排除对营业额进行约定，例如约定除了下述项目及类似款项不计入销售额之外，其余收入均计入营业额：
（1）为承租人经营上的需要，承租人的两家商铺之间交换商品或货物，该等交换并没有实现销售；
（2）退货给生产或供应商而取得的款项；
（3）出售该商铺使用过的固定装置、工具和设备的收入；
（4）该商铺获得的任何保险赔偿；
（5）该商铺员工收到的服务小费；
（6）该商铺给予顾客和员工的销售折扣；
（7）该商铺出售预付费性质的券、卡的预收款项；
（8）任何免费赠品。
2．营业额的核实：营业额的核实也需要通过合同条款进行设计与限制，一般应包含以下几点：
（1）出租人要求承租人定期提供财务报表，并有权保留对承租人查账及审计的权利；
（2）出租人负责商业房屋地统一收银，出租人与承租人定期对营业额情况进行核对和确认；
（3）双方约定较为严格的违约责任，从而降低承租人违约的可能性。
3．租金发票相关注意事项：收取租金、开具发票是出租人的合同义务之一，但在实务中发票税金也是出租人考虑租金水平的一项重要指标。因此，在租赁合同中会出现“含税租金”和“不含税租金”之分，在双方约定中应注明租金是否含税，避免租金税款上的争议。另外，承租人因内部财务流程所需，一般希望出租人先开具发票，再支付租金，但为避免额外成本支出，出租人更愿意在收取租金后再开具发票。为避免争议，双方当事人在签订租赁合同时也应将付款与开票的先后顺序进行明确。但需要注意的是，关于承租人能否以出租人未开具发票为由主张不予支付租金的抗辩权，司法实践中一般持否定态度，开具发票仅为合同附随义务，并不影响承租人支付租金的主合同义务。
4．其他费用与租金的关系：除租金外，承租人在租赁期间还会产生物业管理服务费、空调费（含超时空调费）、公共事业费、车辆管理服务费等其他费用，为免疑义，租赁双方应当在租赁合同中对租金范围（是否包括其他费用）进行明确，并对这些费用的缴纳进行明确约定。
5．租金递增标准：商业地产租赁的周期一般都比较长，基于通货膨胀的经济考虑，在固定租金方式或固定租金结合提成租金方式下的固定租金部分，应随着租赁市场的价格调升与整个商业物业的运营发展有所提升，在租金条款中对租金递增标准进行明确约定。
四、用途与品牌条款
（一）条款解析
租赁房屋的用途与品牌条款应兼顾法律层面与商业运营的需求，需要租赁双方共同维持/保持租赁房屋的用途/品牌不变。
关于租赁房屋的用途，根据《合同法》第二百一十九条规定：
“承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。”即，法律上已规定承租人在租赁期限内应按照约定用途使用租赁房屋。
从商业角度考虑，出租人对综合商业体往往已进行统一规划（如负一层规划为餐厅，一层为奢侈品商铺，二层为具有娱乐性质商铺等），如承租人未约定用途使用租赁房屋，则将影响出租人的商业规划，进而影响租赁商铺所在物业的整体运营。
《合同法》第二百一十六条约定：
“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”即，出租人除了按约定交付租赁物的义务之外，还负有提供符合承租人租赁用途的适格租赁物之义务，例如，出租人针对开设餐厅的租赁用途，应向承租人配备消防、排水排污排烟管道等配套设施。
关于租赁房屋的品牌，商业地产租赁中，出租人引进特定业态/特定知名品牌的承租人，是基于整个商业物业的运营规划的考虑，也是基于吸引消费者增加商业综合体营运收入的目的。因此，建议约束承租人在合同中做出承诺：按合同约定的用途使用租赁房屋，并保持租赁期间的品牌不变。
（二）注意事项
1．变更租赁用途的程序：如因承租人特殊需求，确需改变租赁房屋用途的，应在租赁合同条款中设置变更用途的前置程序，包括事先向出租人提出申请，向相关政府部门进行报批等。
2．用途及品牌所需证照办理义务：为确保承租人按照约定用途及品牌营业，建议约定承租人在特定期限内向相关政府部门办理经营所需的证照，包括但不限于营业执照、税务登记证、消防验收合格批文、环保验收合格证、卫生许可证、娱乐经营许可证、营业性演出许可证等，并在开业日前向出租人提交前述证照的副本作为备案。同时，出租人具有配合承租人办理前述证照的相关义务。
3．明确具体用途及品牌：为避免争议，建议在租赁合同将具体用途（例如餐饮、服饰、娱乐等）、经营品牌、商号、经营产品类别均进行明确约定。
4．转租／分租应保持品牌不变：若承租人存在对外转租／分租的特殊要求（例如第六节所述“转租／分租至关联企业”的情形），出租人可于条款中限定承租人在前述情况下仍应保持用途、品牌、装修风格等与原品牌相关事项不变。
五、装修装饰条款
（一）条款解析
承租人对租赁房屋进行的装修在民法理论中属于添付物中动产与不动产的附合 ②。《合同法》及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释 》(以下简称《房屋租赁合同纠纷司法解释》 )仅就承租人擅自装修及合同终止/解除后装修装饰物的处置作出了规定。
《合同法》第二百二十三条规定：
“承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。”即，承租人未经过出租人同意擅自进行装修的，可认定为侵害出租人财产权的行为，出租人有权要求承租人承担民事责任，包括但不限于恢复原状、赔偿损失等 ③。
《房屋租赁合同纠纷司法解释》第九条至第十三条则从合同状态（包括合同无效、解除、期限届满）及是否经过出租人同意进行装修装饰（即善意添付及恶意添付）两个角度对装饰装修物的处置进行了约定，具体见下图：
《房屋租赁合同纠纷司法解释》根据有效合同和无效合同的不同法律效果，对装饰装修损失采用了现值损失和残值损失两种不同的认定标准。根据实务中最高人民法院法官对司法解释的解析④，现值损失是指合同被认定无效时，装饰装修的现存价值，一般按照装饰装修造价审计鉴定方法计算；残值损失是指在合同解除时，装饰装修的“剩余价值”，该价值通过装饰装修的工程造价扣减房屋占有使用期消耗的装饰装修价值来确定。因装饰装修造价费用在租赁期限内摊销完毕，因此占有使用期消耗的装饰装修价值即为已履行租赁期限内摊销的装饰装修费用。
（二）注意事项
1．针对法律法规未规定的附合/未附合装饰装修物的处置：对于已形成附合的装饰装修物，因不能拆除或者拆除需花费巨大费用，为了保证充分地实现物的使用价值和效用，房屋租赁合同权利义务关系结束时由出租人取得装饰装修物的所有权较为合理 ⑤。法律法规并未规定对于合同终止或解除时，承租人是否有权自行剥离附合装饰装修物，仅规定了可折价、补偿、共同分担损失。未免疑义，出租人可在商业地产租赁合同中进一步约定承租人不得强行剥离附合装饰装修物的合同义务，以免对租赁物造成毁损，对出租人造成损失。
2．承租人按约定进行装修：商业综合体常常具有统一的装修风格，出租人应对各租户的装修风格进行把控，以符合整体形象。除了设置审核装修设计图的前置程序外，还可设置若承租人未按照审定的装修设计图进行装修的，应承担违约责任。
3．再次装修期：特定承租人因经营风格、形象设计、企业文化方面的改动，会向出租人提出给予较长的“再次装修期”的请求，即商铺在再次装修期间将有权对商铺进行重新装修，期间停业，并无需支付租金等费用。因商铺的翻新对于综合商业体提升商业形象具有益处，在承租人租期较长、品牌较为知名的情况下，出租人可考虑接受该条款。需注意的是，出租人应在条款中对再次装修期的天数进行限制，并约定除了租金以外，实际发生的公共事业费等费用应由承租人自行承担。
六、转租条款
（一）条款解析
转租即承租人将租赁物的部分或全部使用权、收益权转让给第三人，其包含的法律关系包括：出租人与承租人之间的租赁合同关系（债权法律关系），承租人与次承租人之间的租赁合同关系（债权法律关系），出租人对租赁物享有的所有权（物权法律关系）。
《合同法》第二百二十四条规定：
“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”
根据上述规定，从债权角度，因为出租人与承租人之间存在合同相对性，所以经出租人同意转租的，如次承租人对租赁物造成损害，承租人仍对出租人负有赔偿损失的合同义务；从物权角度，出租人对租赁物具有支配权，即排他性，可禁止第三人妨碍其对物的支配，所以《合同法》以转租是否经所有权人同意为界做出了区分规定。
《房屋租赁合同纠纷司法解释》第15至16条对转租合同的效力做出了规定，详见下图：
同时，第16至18条对次承租人的权利义务进行了规定：
（1）租赁合同纠纷中，法院可将次承租人列为第三人参与诉讼；
（2）次承租人享有向出租人请求代承租人支付租金、违约金的清偿代位权及合同解除抗辩权；
（3）次承租人就代付的租金、违约金对承租人享有追偿权；
（4）出租人可向次承租人请求支付逾期腾房占有使用费。
（二）注意事项
1．建议设置特殊转租情况下的前置程序：商业地产租赁中，从商业经营的稳定性考虑，承租人承租租赁房屋的租赁期限往往较长（一般为五至十年），在前述租期内，承租人存在变更经营主体，或发生重组、合并、股权变更等的可能性，因此承租人通常会向出租人提出在特殊情形下给予承租人将租赁房屋转租或分租予其关联企业的权利。为保护出租人利益，建议在条款中设置转租予关联企业的前置程序，即承租人转租或分租予关联企业，均应通过出租人的书面同意。如因承租人的特殊要求未设置该前置程序，则建议明确“关联企业”的具体定义，包括但不限于全资子公司、控股子公司等更为清晰的表述。
2．出租人配合义务：在发生前述第1款情形时，除了承租人与次承租人直接签订转租合同之外，承租人可能要求出租人履行配合办理相关手续（包括但不限于签订补充协议、重新签订租赁合同等），条款中可约定出租人予以配合，但为了保护出租人利益，可要求原承租人承担连带责任保证。
3．加强对转租过程的监控：在允许承租人进行转租的情况下，出租人应加强对转租过程的监控，例如约定出租人对转租合同进行初步审查，或承租人与次承租人达成转租合同之后，在约定期限内制作副本送出租人备案。其中需注意的是，转租合同的租赁期限不得超过租赁合同的租期，超过部分将被认定为无效。
七、合同解除条款
（一）条款解析
根据《合同法》的规定，合同解除权分为法定解除权及约定解除权。除了《合同法》第九十四条规定以外，针对租赁合同的提前解除，《合同法》租赁合同篇及《房屋租赁合同纠纷司法解释》赋予出租人的法定解除权包括：（1）承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的；（2）承租人未经出租人同意转租的；（3）承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的；⑥ （4）承租人擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者扩建，在出租人要求的合理期限内仍不予恢复原状的；（5）不定期租赁的 ⑦。
赋予承租人的法定解除权包括：（1）因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的；（2）租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格⑧；（3）租赁房屋被司法机关或者行政机关依法查封的；（4）租赁房屋权属有争议的；（5）租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的；（6）不定期租赁的；（7）“一房数租”的情形，不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同的 ⑨。
（二）注意事项
除上述法定解除权之外，合同当事人可以自行约定合同解除权。现就商业地产租赁中常见的合同解除权条款分析如下：
1．逾期开业的合同解除权：首先，基于整体商业综合体统一开业的考虑，通常应在租赁合同中约定承租人开业的具体日期。如承租人未在约定时间开业，特别有些承租人作为占据大面积甚至几个楼层的主力商铺，将对整个商业物业的形象造成极大影响。其次，如前所述，若租金采用与营业额挂钩的收取方式，承租人迟迟不予开业，则出租人无法达到预期的租金收益。综上，除约定逾期开业违约金外，出租人可约定承租人逾期开业达到特定天数后，出租人有权提前解除租赁合同。为公平合理起见，该解除权可排除因出租人原因导致承租人逾期开业的情况。
2．因承租人与第三人纠纷产生的合同解除权：承租人在经营活动中极可能与第三人（消费者、竞争商家、债权人等）产生纠纷，若解决不当，极有可能对商业综合体造成负面影响或对其他租户或第三人造成损害。而出租人作为商业物业的管理方，同时对其他租户负有承诺其正常经营的合同义务，可在租赁合同中约定出租人有权代为解决纠纷，并就因此产生的费用向承租人追偿。纠纷影响恶劣，或对出租人造成损失的，出租人有权解除合同。
3．承租人未按约定营业的合同解除权：如承租人特别是主力商铺未按照约定营业时间开门营业，商业综合体的整体形象及收益也将受到损害；其次，出租人与其他租户可能会约定“清淡期”条款，即当整个商业综合体或整层的商铺营业率未达到某个比例（如80%）的，该租户的商铺有权不营业，且可不予支付租金及物业管理费。若与其他租户存在前述条款，一旦承租人随意停业，出租人需面临向其他租户承担违约责任的风险。因此，出租人更应留意在租赁合同中约束承租人的正常营业时间及设置较重的违约责任。
结 语
作为一名专业的商业地产律师，其价值不仅体现在依据法律法规对商业地产租赁合同进行解读与提示风险，更重要的是要通过深入了解合同条款设置背后的商业逻辑进而为客户在法律风险与商业利益之间找到平衡点。律师不应简单的将合同条款分为法律条款与商业条款，仅关注法律条款，而忽视对商业条款的审查。相反，商务律师应该更关注交易背后的商业逻辑，积极通过与客户各部门（包括出租人及承租人）、中介方的沟通，深入了解商业流程（包括物业招商、运营等），加深对交易标的与交易结构的理解，再从商业逻辑的角度来进一步完善合同条款的设置，以达到合同严谨、完整且符合商业目的的要求。
